Politikum Datenmissbrauch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts

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Es war überall zu lesen: Nicht nur der NSA überwacht flächendeckend Datentransfers (wie Mails) und nimmt eine Vorratsdatenspeicherung vor und zwar in einem wesentlich größeren Umfang als jene, die der Europäische Gerichtshof für rechtswidrig erklärt hatte. Auch der Bundesnachrichtendienst (BND) beteiligte sich jedenfalls in den Jahren 2004 – 2008und hat am Internetknotenpunkt Frankfurt am Main Daten abgefangen und an die NSA weitergeleitet. Die Rechtswidrigkeit liegt auf der Hand. Aber das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG)  zementiert die Hilflosigkeit der Bürger.

A.

Der klagende Rechtsanwalt verlangte die Feststellung, dass „der Bundesnachrichtendienst im Jahre 2010 das Fernmeldegeheimnis des Klägers verletzt hat, indem er im Zuge der strategischen Fernmeldeüberwachung E-Mail-Verkehr des Klägers erfasst und weiterbearbeitet hat“ (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2014 – 6 A 1/13 –). Die Klage war in allen Instanzen erfolglos. Das BVerwG führte hierzu u.a. aus:

„Der Senat kann jedoch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass über eine bloße nicht auszuschließende Möglichkeit hinaus im Jahr 2010 Telekommunikationsverkehre unter Beteiligung des Klägers im Rahmen strategischer Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 G 10 in diesem Sinne tatsächlich erfasst worden sind.

Feststeht, dass kein Telekommunikationsverkehr des Klägers sich unter denjenigen befand, die sich im Ergebnis als nachrichtendienstlich relevant erwiesen und vom Bundesnachrichtendienst insoweit weiterverarbeitet worden sind. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sich unter den im Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10. Februar 2012 ausgewiesenen 213 Telekommunikationsverkehren, die im Jahr 2010 als nachrichtendienstlich relevant eingestuft wurden, keiner des Klägers befinde. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.

Nicht mehr ermitteln lässt sich hingegen, ob ein Telekommunikationsverkehr des Klägers zwar zunächst erfasst, anhand angeordneter Suchbegriffe selektiert, gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 G 10 unverzüglich auf nachrichtendienstliche Relevanz überprüft und sodann aber, weil diese Prüfung negativ verlief, als irrelevant gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 G 10 unverzüglich gelöscht worden ist. Aufklärungsbemühungen des Senats waren insoweit nicht erfolgversprechend. Zwar sind sowohl Erfassung und Abgleich mit angeordneten Suchbegriffen als auch die Löschung erhobener personenbezogener Daten zu protokollieren (§ 5 Abs. 2 Satz 4, § 6 Abs. 1 Satz 3 G 10). Die Protokolldaten sind jedoch am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr der Protokollierung folgt, zu löschen (§ 5 Abs. 2 Satz 6, § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10), so dass hier möglicherweise beweiskräftige Protokolldaten seit Ende 2011, spätestens aber - soweit eine Protokollierung erst im Laufe des Jahres 2011 erfolgt wäre - seit Ende 2012 nicht mehr zur Verfügung stehen.

Die danach verbleibende Wahrscheinlichkeit für eine solche Erfassung ist jedoch nicht so hoch, dass sie als überwiegend eingestuft werden müsste und damit dem Senat die erforderliche Überzeugung dafür vermitteln könnte, dass die Voraussetzungen eines konkreten Rechtsverhältnisses erfüllt sind. Die Vorschriften über die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs sorgen dafür, dass nur ein geringer Bruchteil aller Telekommunikationsverkehre von dieser Beschränkung erfasst wird.“

Für die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses ist nicht relevant, dass die erfasste und gespeicherte, gar an die NSA weitergeleitete Nachricht aus deutscher Sicht nachrichtendienstlich relevant war / ist. Vielmehr verbot sich gerade bei fehlender Relevanz die Erfassung, lag insbesondere keine richterliche Anordnung vor. Das BVerwG stellt auf die Beweislast des Klägers ab:

„Die verbleibenden erheblichen Zweifel daran, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers im Jahre 2010 von der strategischen Beschränkung nach § 5 G 10 erfasst war und damit das streitige Rechtsverhältnis begründet worden ist, gehen zu Lasten des Klägers. Dies entspricht der allgemeinen Regel, nach der es zu Lasten des Beteiligten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht geklärt werden können. Dies gilt auch, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen sich nicht klären lassen, von denen die Zulässigkeit der erhobenen Klage abhängt.

Diese Beweislast kann nicht umgekehrt werden. Dass nicht festgestellt werden kann, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers von der Beschränkung erfasst war, beruht zwar einerseits auf der Heimlichkeit dieser Maßnahme und andererseits darauf, dass die Daten über die Erfassung und unverzügliche Löschung überprüfter, aber irrelevanter Verkehre ihrerseits gelöscht wurden, ohne dass die Betroffenen hierüber benachrichtigt worden sind. Daraus kann aber nicht der Vorwurf einer Beweisvereitelung und die Folge hergeleitet werden, der Nachteil der Nichterweislichkeit müsse zu Lasten der Beklagten gehen. Denn dieses Vorgehen des Bundesnachrichtendienstes entsprach Vorschriften, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind, insbesondere mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Einklang stehen. Der Gesetzgeber war insbesondere nicht gehalten, in Fällen der unverzüglichen Prüfung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht entsprechend § 12 Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zu verbessern. Eine solche Mitteilungspflicht würde massenhafte Recherchezwänge auslösen und dadurch in beträchtlicher Weise den Eingriff vertiefen (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 u.a. - BVerfGE 125, 260 <336>); sie ist daher verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 <398 f.>). Auch die gesetzlichen Löschungsregeln in § 5 Abs. 2 Satz 6 G 10 sowie in § 6 Abs. 1 Satz 5 G 10 sind für die Betroffenen offenkundig in erheblichem Maße grundrechtsschonend und stehen daher trotz ihrer Auswirkungen auf spätere Rechtsschutzmöglichkeiten mit Art. 19 Abs. 4 GG im Einklang.“

Natürlich konnte hier der Kläger den positiven Beweis, dass Daten von ihm gespeichert (und weitergeleitet) wurden, nicht führen. Aus einem ergänzenden Beschluss des BVerwG vom 18.06.2014 wird ersichtlich, dass der Kläger die Vorlage einer vollständigen und ungeschwärzten Fassung unter anderem des Jahreshauptantrags des Jahres 2010 für den Gefahrenbereich „Internationaler Terrorismus" beantragt hatte; dies wurde vom BVerwG (nach dem Beschluss des 20. Senat, - 20 F 3/14 – im Verfahren des 6. Senats, was bindend sei) mit der Begründung abgelehnt, „die Tatsache … nicht entscheidungserheblich (sei), da die Klage unzulässig sei und die aufzuklärenden Suchbegriffe für den Nachweis eines tatsächlich erfolgten Eingriffs nicht relevant seien“.  

Und auch eine Absenkung des Beweismaßes lehnte das BVerwG ab:

„Ebenso wenig gebietet Art. 19 Abs. 4 GG eine Absenkung des Beweismaßes dahingehend, dass an Stelle der vollen richterlichen Überzeugung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder gar eine bloße Glaubhaftmachung ausreicht, um eine tatsächliche Betroffenheit des Klägers und damit ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO anzunehmen.

Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt dem Einzelnen einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, d.h. auf eine tatsächlich wirksame und möglichst lückenlose gerichtliche Kontrolle (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <695>). Die Voraussetzungen und Bedingungen des Zugangs zum Gericht auszugestalten, bleibt den jeweils geltenden Prozessordnungen überlassen. Dabei kann der Gesetzgeber auch Regelungen treffen, die ein Rechtsschutzbegehren von besonderen Voraussetzungen abhängig machen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken. Der Anspruch des Einzelnen auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2000 - 1 BvR 321/96 - BVerfGE 101, 397 <408>).

Dass die bloße Möglichkeit einer tatsächlichen Betroffenheit nicht ausreicht, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO anzunehmen, dient dazu, Popularklagen nichtbetroffener Dritter auszuschließen sowie justizielle Entscheidungsressourcen auf tatsächlich vorhandene - statt lediglich hypothetische - Streitfälle zu konzentrieren. Hierbei handelt es sich um legitime Gemeinwohlanliegen, die durch alternative Maßgaben nicht mit derselben Wirksamkeit oder aber nur auf eine Weise zu verwirklichen wären, die an anderer Stelle zu unannehmbaren grundrechtlichen Einbußen führen müsste. Der Gesetzgeber war insbesondere - wie erwähnt - nicht gehalten, in Fällen der unverzüglichen Prüfung und anschließenden unverzüglichen Löschung erfasster Telekommunikationsverkehre (§ 6 Abs. 1 Satz 6 G 10) eine Mitteilungspflicht entsprechend § 12 Abs. 1 G 10 einzuführen, um auf diese Weise die Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zu verbessern, ohne zugleich die genannten Gemeinwohlanliegen zu beeinträchtigen.

Für einen Kläger, dessen Telekommunikationsverkehr tatsächlich erfasst und nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich wieder als irrelevant gelöscht worden ist, ist es auch nicht unzumutbar, dass sich die spätere Unerweislichkeit seiner Betroffenheit prozessual zu seinen Lasten auswirkt.

Auf der einen Seite ist die Eingriffsintensität bei unverzüglicher Prüfung und Löschung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10 geringer zu veranschlagen als in nachfolgenden Verarbeitungsstadien (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 a.a.O. S. 398 f.).“

Und quasi als Krone der Begründung heißt es dann getreu dem Motto, wir sind ein Rechtsstaat:

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber im Interesse kompensatorischen Grundrechtsschutzes (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008 - BVerwG 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 45 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2) sämtlicher von strategischen Beschränkungen erfassten Personen die Kontrolle eines unabhängigen, parlamentarisch bestellten Gremiums, nämlich der G 10-Kommission, vorgesehen. Diese entscheidet über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von Beschränkungsmaßnahmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 G 10), insbesondere im Stadium der Anordnung (vgl. § 15 Abs. 6 G 10). Hierbei unterliegen die wesentlichen Eckdaten strategischer Beschränkungen ihrer Prüfung: Das Vorliegen einer Bestimmung der jeweiligen Telekommunikationsbeziehungen durch das Bundesministerium des Innern mit Zustimmung des Parlamentarischen Kontrollgremiums (§ 5 Abs. 1 Satz 2 G 10); das Überschreiten der materiellen Eingriffsschwellen des § 5 Abs. 1 Satz 3 G 10; das Vorliegen eines Antrags des Bundesnachrichtendienstes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 G 10, § 9 Abs. 1 G 10); das Vorliegen einer Anordnung des Bundesministeriums des Innern (§ 10 Abs. 1 G 10); die Rechtmäßigkeit (insbesondere hinreichende Selektivität) der in der Anordnung benannten Suchbegriffe (§ 10 Abs. 4 Satz 1 G 10, § 5 Abs. 2 G 10); die Beschränkung der Überwachung auf einen Teil der Übertragungskapazitäten (§ 10 Abs. 4 Satz 2 und 3 G 10); die Festlegung der Dauer der Beschränkungsmaßnahme (§ 10 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 G 10). Aufgrund dieser Kontrollpflichten und -befugnisse der G 10-Kommission ist der Grundrechtsschutz der Betroffenen in Bezug auf die Maßnahmenanordnung effektiv. Er ist auch insofern effektiv, als sich bei der G 10-Kommission im Zuge ihrer Tätigkeit spezialisierter Sachverstand herausbilden kann und ihr eine Personal- und Sachausstattung sowie Mitarbeiter mit technischer Expertise zur Verfügung zu stellen sind (§ 15 Abs. 1 G 10).

B.

Anzusetzen ist bei der (auch politischen) Beurteilung an die letzte Frequenz der Begründung: Das Kontrollgremium hat nach dem Gesetz alles im Griff. Ob der Veröffentlichungen konnte dies lebensferner nicht sein. Gerade die Publizierung des Vorgehens der NSA und späterhin der Einbeziehung des BND in dieses Vorgehen verdeutlicht mehr als alles andere, dass dieses Kontrollgremium nur ein Schattendasein führt, letztlich nur (noch) Alibicharakter hat.

Der Schutz des Bürgers vor Überwachung ist  - jedenfalls auf der Grundlage derartiger Entscheidungen -  in Deutschland nicht nur ineffektiv (so Rottmann in AnwBl 2014, 966, 974) sondern völlig untauglich. Richtig wird von Goerlich (AnwBl 2014, 979, 981) darauf hingewiesen, dass es das Rechtsinstutut der Beweislastumkehr gibt; darüber hinaus gilt allgemein die sekundäre Darlegungslast desjenigen, der die Beweismittel in seiner Sphäre hat. Schon der Umstand, dass sich das BVerwG mit diesen Rechtsinstituten nicht auseinandergesetzt hat, offenbart, dass diese Entscheidung vom Ergebnis begründet wurde: Es ist nicht gewollt, Einblick zu geben um festzustellen, ob in Bezug auf eine Einzelperson eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses vorliegt (obwohl nach den bekannten Umständen letztlich sogar wohl als zwingend davon auszugehen ist, dass jeder davon betroffen ist / war).

Robert F. Kennedy hatte die Demokratie als die schwerste der Gesellschaftsformen bezeichnet. Das ist sicherlich richtig, da sie durch ihre vom Grundsatz auf Freiheit des Einzelnen angelegte Ausrichtung auch die Gefahr des Missbrauchs beinhaltet (wie man derzeit allerorts an den Werbungen von Salafisten pp. für ihre Doktrinen unter Anwendung gerade dieser Freiheitsrechte erkennen kann). Wird darauf aber in der hier vom Kläger zum Gegenstand der Klage gemachten Art versucht vorzugehen, um vermeintlich die demokratische Grundordnung zu wahren, schüttet man ersichtlich das Kind mit dem Bade aus. Denn diese Art des unkontrollierten Vorgehens greift in die individuelle Freiheit derart ein, dass diese damit ausgehöhlt, vernichtet wird.

Gerade ein Anwalt, wie der Kläger, ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Vieles erfährt er nur auf dem Weg der Telekommunikation. Zwar mögen die Mails nachrichtendienstlich völlig uninteressant sein, können sie doch brisante Inhalte enthalten, die für Dritte nützlich sind. Die Gefahr, dass solche Mails dann doch auf den bekannten verschlungenen Wegen öffentlich werden oder Dritten zugeleitet werden, ist groß.

Bedenkt man zudem, dass nach der gesetzlichen Planung z.B. künftighin der gesamte Schriftverkehr mit Gerichten über Internet erfolgen soll, die Finanzbehörden Steuererklärungen über Internet abverlangen pp., verdeutlicht sich, dass damit der gläserne Bürger geschaffen wird, da der Zugriff Dritter ohne weiteres möglich, sogar staatlich geduldet (gefördert ?) wird. Der Datenmissbrauch ist nur die Folge.

Im Topkapi-Serail befindet sich in dem großen Empfangsraum des Paschas ein Brunnen: Dort führte er seine Gespräche, so dass Lauscher durch das sprudelnde Wasser die leise geführten Gespräche nicht belauschen konnten….